互联网平台企业的垄断该怎么反？
以“滴滴”、“优步中国”合并案为例证的分析
作者：郭传凯，法学博士，山东大学法学院讲师，美国俄亥俄州立大学访问学者。主要研究方向：经济法基础理论、竞争法。（本文注释已略，建议阅读原刊）。
21世纪以来，我国互联网平台企业合并案件多发，致使相应反垄断规制成为理论与实务的双重难题，“滴滴”与“优步中国”合并案再次将该问题推向“风口浪尖”。目前我国互联网平台企业经营者集中的事实与规范现状，决定了反垄断规制需首先克服事前申报困境，确保适格案件进入审查程序。审查过程则须依照体现互联网平台企业合并特性的审查标准进行分析权衡，阻却危害市场竞争的平台企业合并。
一、问题的提出
自1998年我国第一个互联网行业并购案以来，互联网平台企业合并 愈演愈烈，并逐渐成为互联网行业竞争的主要方式 。2016年8月1日，滴滴出行宣布与优步全球达成战略协议，其收购了优步中国的品牌、业务、数据等全部资产在中国大陆运营，滴滴出行和优步总公司将相互持股。这两家公司合并有其充分的现实动因。首先，滴滴出行与优步中国为争夺市场份额大打补贴战，仅2015年双方补贴金额共计60亿美元。但烧钱竞争已不再是扩大用户规模、实现企业盈利的主要方式，较低的投资收益率使双方在投资人的压力下走向合并。其次，网约车新规的出台虽使网络预约出租车获得了合法地位，但该规定的行政审批色彩依然浓重。作为中国企业，滴滴公司具备较强的政策优势，2015年上海第一个网约车合法经营牌照由滴滴公司获得便是很好的例证。网约车政策环境促使优步中国分公司与滴滴公司合并，以寻求更好地政策支持。最后，由于我国目前网约车行业市场准入仍存在较大障碍，而传统出租车正依靠地方平台开展网约车经营，同时行业内部还存在易到用车、神州租车等竞争对手 ，双方仍然面临着不小的竞争压力，合并将使双方加快进行技术创新、提升服务质量，在新一轮网约车服务竞争中赢得主动。
网约车经营企业作为双边平台 ，其交叉网络外部性（交叉需求弹性） 、价格的非中立性 、正反馈性 等属性，使企业价值、竞争实力与买卖双方用户规模呈明显的正相关性。互联网平台企业如想获取竞争优势，则应力求在短时间内实现用户的大幅增长，经营者集中便成为了该类企业实现竞争策略的较优选择。此外，并购后的互联网平台企业在潜在市场竞争的威胁下，往往难以通过提高商品价格、控制产品供应等手段获得垄断利益，这决定了经营者集中并不当然造成对消费者利益的侵害。与传统企业的合并多发生于行业成熟阶段不同，为了抢占市场先机，互联网企业往往通过合并的方式赢得主动。因此，该类经营者集中大多出现于企业发轫阶段。合并后的企业仍必须保持技术创新优势，如不尽快将先进技术投入相关市场，互联网平台企业很可能迅速失去寡头地位，甚至被其他经营者取代或兼并。因此，平台企业的合并亦不意味着技术革新的停滞。诸多理论分析试图解释该类合并的合理性，但是否意味着反垄断执法应对互联网平台企业合并采取宽松的规制策略？现有的事前申报制度已经难以应对互联网领域的经营者集中案件 ，这是否意味着互联网领域需要制定单独的事前申报标准？互联网平台企业经营者集中案件的反垄断审查应当考察哪些因素，参考哪些实质标准？
目前，国内学界对互联网平台企业经营者集中问题缺乏研究，主要学术精力集中在互联网相关市场界定、滥用市场支配地位的认定上 。现有研究大都借鉴了美国学界对双边平台特征的经济分析，提出了传统市场界定方法的缺陷和完善建议。还有部分研究对经营者集中的事前申报规制进行了反思，重点借鉴了美国与欧盟的相关标准 。此外，少数学者对经营者集中执法过程的透明度、经营者集中的救济手段等问题进行了探讨 。美国学界也未有对互联网平台合并进行专门论述的论文，大多数相关论文仅有部分章节对合并问题进行了探讨。这些论文主张在原有规则基础上做细节变通以应对互联网领域的经营者集中问题 。互联网技术的创新打破了事实与规范之间的对应，使反垄断规制遭遇极大地挑战。如果无法对互联网平台企业合并进行合理的规制，互联网的市场结构、准入状况都会受到严重影响，经济效益和消费者利益必将遭到损害，且该损害极可能传导至整个国民经济。而互联网双边平台经济与传统经济之间的巨大差异，致使相关理论研究面临着不少难题。鉴于学界对相关市场界定的研究成果颇丰，本文主要致力于解决互联网平台企业合并的事前申报与审查标准问题。
二、互联网平台企业合并事前申报困境
大多数国家的反垄断法皆规定了经营者集中事前申报制度。20 世纪80年代以前，受结构主义的影响，欧美各国普遍看重市场结构、产业集中度等因素对企业合并的影响，导致企业合并标准过于严苛。结构主义的反垄断思路仅要求审查市场集中度和参与企业合并后的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与企业合并后的市场份额过大，则往往被界定为垄断性合并而遭受禁止。随着芝加哥学派的兴起，行为主义开始成为反垄断理论的主流观点。法律实施中不再将市场份额和市场集中度作为权衡经营者集中利弊的关键因素，转而采取其他方法判断经营者集中的单边效应。例如，美国1992年颁布的《横向合并指南》就大大弱化了对市场份额的考量 。随后，美国于2010年修改了《横向合并条例》，取消了92年版本有关市场份额的规定，并引进向上压力测试作为判断单边效应的新方法。
上述转变，反映了申报标准日益科学化、灵活化的趋势，也体现了经营者集中审查力度的不断削弱。但依旧不可否认的是，事前审查制度难以完全调和“防止企业合并垄断效应”和“实现企业合并经济效益”之间的矛盾，有“为公平竞争牺牲经济效率”的嫌疑。“如果申报标准过高，就难以对一些实质上损害竞争的集中行为进行有效规制；如果申报标准过低，又会无端提高经营者集中的运营成本，加重反垄断执法机构的工作负担，造成社会资源的浪费。” 互联网领域更是面临着这样的两难选择，互联网创新竞争和企业兼并具有很强的时效性，要求互联网平台企业进行申报将使其付出巨大的时间成本及其他成本。特别在我国互联网反垄断执法能力不强、执法经验不足、互联网平台企业财务经营状况不透明的情况下，执法部门将面临更大的压力。尤其在执法部门依职权主动审查的情况中，执法资源的耗费是巨大的。但若放任平台企业互相兼并，则难免出现垄断现象，危害技术创新和数以亿计的消费者利益。
自2008年我国《反垄断法》实施起至2012年6月30日止，商务部共收到了经营者竞争申报518件，立案475件，审结464件，无条件批准449件（占97%），附条件批准14件，禁止1件，两项合计占3%。 具体到互联网领域，除2012年沃尔玛收购纽海1号店依法申报并获附条件批准外，至今尚未正式受理互联网领域经营者集中案件。对上述困境存在两种解读。其一，我国目前的申报标准并不存在问题，无需针对互联网企业合并确立新的标准，亦无必要降低现有数额标准以避免扼杀新兴产业合并 。此种观点更加注重效率的实现，而对互联网平台合并持放任态度。其二，互联网平台企业合并需要新的事前申报标准，否则无法进行有效的反垄断审查。此种观点更加注重对市场自由公平的关注。解决上述制度困境需要结合经济效率与公平竞争的两难矛盾，实现事实与规范的和谐统一，使规范符合现实需求。所谓事实，主要是指互联网行业整体的市场竞争状况，包括市场创新程度、市场集中度、市场准入、市场并购等情况、目前的产业政策以及对竞争政策的需求；所谓规范，主要是指现有企业合并事前申报标准的选择和数额要求的高低 。
“制定反托拉斯政策的人，是经济理论的消费者，通常不是创立者。” 目前我国的反垄断立法在诸多方面欠缺细致的考量，缺乏经济分析支撑，规则制定实际依托于经济类立法的历史经验，有些细节由何而来甚至不得而知。这些缺陷在经营者集中制度中均有体现。例如，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条中100亿、20亿、4亿的数额从何而来？是否存在大量的经济数据分析作为依托？《经营者集中申报办法》第5条中对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购中营业额的计算等规定实际上照搬了公司法、证券法中的相关经验。经营者事前申报规则的制定应当建立在事实基础和经济分析之上。对于前者，立法者应当考察符合哪些特征的经营者集中总是对市场竞争和市场准入造成严重影响。通过对经济事实的观察与归纳，找到描述危害市场竞争的经营者集中的质、量属性，从而得到最初的、朴素的规范标准。经济分析则在细节上不断刻画原有标准，使其与不断变动的经济事实相协调。美国并购申报规则的制定即遵循了此种规律。根据《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》，美国联邦贸易委员会依据大量的执法经验，将申报门槛最初确定为：除非符合规定的豁免情形，合并一方上年度净销售额或总资产额超过1亿美元，另一方上年度净销售额或总资产额超过1000万美元；并且交易实施后买方将拥有目标公司15%以上的有表决权的股权或资产，或买方将拥有目标公司有表决权的股权或资产金额超过1500万美元。 随后，该法案2000年修订时明确规定，上述标准自2005年起结合国民生产总值每年进行调整。而我国经营者集中制度并未遵循前述立法规律，立法的整体水平相对落后。因此，要解决事实与规范的统一问题难上加难。
就事实状况而言，近年来我国互联网市场竞争的激烈程度有所减弱，主要竞争从原来的技术竞争、多头竞争逐渐演变为现在的企业并购和寡头竞争。多数细分市场已经出现固定的、享有一定市场支配地位的行业“领头羊”。随着互联网行业进入服务时代，以互联网出行为代表的新兴领域已初现垄断端倪。从资本市场角度来看，以出行为代表的生活服务类行业的投资热情正不断减退，并购后互联网企业开始探索新的盈利渠道 。目前互联网市场份额已经基本被瓜分完毕，虽然既有经营者依旧会为争夺市场份额而展开竞争，但对潜在竞争者而言，欲进入相关行业开展竞争并不容易。从互联网整体政策环境来看，国家政策重心由产业政策逐步向竞争政策倾斜，在鼓励行业创新的同时，更加注重营造公平自由的竞争环境。
在现有的规则框架下，互联网平台企业财务披露问题需要特别关注。首先，不论采用何种指标作为事前申报的标准，相关财务信息的披露机制对互联网企业而言都不健全。大部分企业特别是非上市企业没有义务披露自己的详细经营资料，反映了目前申报规则中披露义务的“短板”——只要企业自身认为不达到申报标准，自然没有必要进行财务披露。其次，包括营业额在内的诸多企业财务标准都可以被互联网企业巧妙地控制，因而增大了申报审查的难度。再次，认定相关企业合并的经营者范围亦存在较大难度。互联网竞争具备较强的跨行业、跨市场属性，大多数互联网企业彼此之间存在较强的牵连，甚至控制关系。以滴滴优步中国合并为例，对计算相应数额是否需要考察优步美国母公司的问题仍存在争议，如果是国外的优步作为优步中国的母公司和滴滴的股东进行合作，就要计算国外市场，因为主体本就是国外的公司，但如果仅仅是优步中国跟滴滴签订协议、统一平台，就不必计算国外市场。第四，即便财务状况得到公开，营业额的计算口径也是很难明确的。如大数据的整体销售收入（非主要业务收入）是否计入营业额？企业开发的多种服务（如优步餐饮配送）的营业额是否全部计入申报数额？网约车平台公司的收入是否包括司机收入？最后，资本密集性的特点决定了目前我国大部分互联网企业无法实现盈利，那么不盈利是否可以成为集中申报抗辩的事实理由？
就事前申报规则而言，首先，既然目前诸多互联网行业已初现垄断端倪，那么对互联网行业的事前申报标准就没有必要过分宽松，而具体数额的确定是需要解决的难题。其次，如何判断互联网企业的联合已经构成需要申报的经营者集中是需要探讨的问题。目前我国反垄断法仅列举了经营者集中的三种情形，并在《关于经营者集中申报的指导意见》中做出了一定解释 ，这些规则并不细致，在实务中很可能被规避。再次，申报标准中的数据种类，即联结点的选择问题。已有规则使用营业额作为标准，互联网领域是否依旧沿用营业额的标准？世界范围内已有做法中哪种标准更适合中国实际？最后，执法部门依职权主动审查的规定太过笼统，与法治经济背景下尊重市场主体经营权利、限制政府不当干预的要求相悖。
三、互联网企业合并事前申报标准的确定
事实与规范两大层面的具体问题已经明确，当务之急是在规范制定的过程中考量事实困境和现有规范本身存在的问题，制定出清晰可行的事前申报规则。
（一）控制标准的确定
经营者集中的事前申报标准实际上包括两个方面：控制标准和交易影响力标准。前者解决控制关系的认定问题，后者则决定合并交易达到何种影响力才需要进行申报。控制标准的确定及两种标准之间的关系，主要存在两种不同的模式，即欧盟模式与美国模式。欧盟模式下，经营者集中申报需要首先确定控制关系的变化，《关于经营者集中控制的第 139/2004号条例》（下文简称《139/2004号条例》）规定了将“引起控制发生永久变化”作为认定控制关系的根本标准，并在《关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》中具体规定了经营者集中的概念和共同体规模的确定。欧盟国家认为，合并或者取得控制的直接参与人是相关经营者，计算参与集中的经营者的营业额，需要将存在控制关联关系的经营者的营业额包含进去并对重合部分做必要的扣除，为简化营业额计算，此处的控制和关联关系限于50%以上的控制关系 。 在此基础上，《139/2004号条例》对经营者集中的具体申报标准做出了明确的规定。相较之下，美国模式则不将控制关系的认定作为独立的一环进行考察，其甚至未提出周延的经营者集中概念而一律统称为并购交易。即使未取得控制权的并购交易，只要符合申报标准就要进行事前申报。然而，美国的司法认定不可能完全不考虑控制权或其他经营决定权在并购交易中的重要意义，否则任何企业的并购行为都将纳入反垄断审查之中，其消极影响不言自明，并且控制权的变更在决定共同体规模时仍具有重要意义。 为此，美国反垄断审查将控制标准通过数量化的方法内置于并购交易的事前申报标准之中。《哈特-斯科特-罗迪诺法》2000年的修正案中明确规定，获得证券或资产，符合以下两种情况的必须进行申报：（1）并购交易标的额超过2亿美元的必须申报；（2）标的额超过5000万美元但不足两亿，并具备以下三种条件之一的：（1）并购者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被并购者从事制造业，总资产或年度纯销售额在1000万美元以上；（2）并购者总资产或年度销售额在1亿美元以上，被并购者不从事制造业，总资产在1000万美元以上；（3）并购者总资产或年度销售额在1000万美元以上，被并购者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上。由此可见，美国模式下的控制标准可被称为交易规模标准（2亿、5000万）。
欧盟模式建立在以行政执法为主的反垄断实施机制基础上，注重对控制关系的认定，比较契合经营者集中审查的内在逻辑。该模式可以剔除没有发生控制关系变化的并购交易，将审查阶段的执法资源集中在引发市场结构变化的案件中，反映了欧盟模式更加关注市场结构变化的事实 。然而，该模式对控制关系所采取的主观认定的方法，致使本想将执法资源集中在审查阶段，却在申报审查阶段耗费了大量的执法资源。经过了繁杂的申报与立案程序之后，进入审查阶段的案件绝大多数不具备垄断效果。根据欧盟发布的竞争政策报告，2005年至2014年，欧盟反垄断委员会认为企业合并存在垄断嫌疑并实施干预的案件只占企业合并案件总数的6.1%。更重要的是，该模式在对控制关系的认定上主观性较强，且与企业合并对市场竞争的影响关联性弱，由此导致申报标准不仅有过严的可能，还存在过宽的风险。例如，欧盟委员会过分强调控制权变更，并将实施决定性影响作为判断控制与否的最低标准 ，据此，目标企业股权高度分散而收购者仅取得少数股权的情形被完全排除在经营者集中的审查范围之外。目前，欧委会已经认识到了严格认定的弊端，并在申报立案阶段实施商谈机制以克服相应的缺陷。
美国模式则是建立在以司法审判为主的反垄断实施机制基础上，并注重运用经济分析将控制关系具体进行量化。该模式运用数量标准将控制关系的标准内化于整体的申报标准之中，亦反映了美国法并不注重市场结构的变化，而着重进行行为方式及其垄断效果的研究。同时，该模式在申报环节减少了立案审核的工作量，并且企业在此阶段还可以提交材料证明控制关系未发生变化。因而，该模式不具备单边效应，联邦贸易委员会可进行初步审查并对申报案件进行过滤。然而，有学者质疑美国的做法容易导致未达到申报标准，而实际又构成控制权变化的并购交易成为反垄断审查的“漏网之鱼”。但事实上美国的审查制度并不看中控制权的变化，如果说欧盟模式注重企业合并中“并”的概念，那么美国模式则注重“合”的概念。在美国，有些交易达到了控制权变化的要求但很可能不会触及反垄断审查，而有些交易虽未导致控制权变化但很可能触发并购审查。这样的做法，使得反垄断实践形成紧密编织的“大网”，企业并购审查与禁止垄断共谋无缝对接，避免了反竞争并购行为在“经营者集中”和“垄断共谋”的缝隙中生存。最后，美国的事前申报标准每年结合反垄断实践和国民经济状况进行修改，大大减少了错放的可能性。
在控制标准的选择上，目前我国的做法基本参照了欧盟模式，即先明确列举了经营者集中的几种情形，后规定交易影响力标准，在具体案件的处理上也展现出了结构主义的倾向 。但在我国的认定模式中，控制认定与事前申报过度分离，在控制认定过程中缺乏相应的细则、指引，导致事前商谈过程中，执法部门仅限于提供相关非约束性建议，申报责任全部由经营者承担。为了规避反垄断审查，经营者一般直接依照申报标准进行申报。由此导致欧盟模式中的控制认定作用完全没有发挥，小规模的并购案件也进入到了审查阶段，致使审查工作不堪重负。因此，我国的做法虽然形式上类似欧盟模式，但实际结果却类似美国的并购审查。不同的是，美国模式的优越性立足于扎实的经济分析和丰富的实践经验之上，而目前我国尚不具备上述条件，互联网经济领域更是如此。相比之下，加强互联网企业的财务披露和商谈阶段的信息审查更切合中国实际，并且在其他法律问题的解决上具备正外部效应。执法部门应该主动承担认定控制关系变动的责任，特别应该注意小规模收购对竞争状态的影响，筛除不需要进行申报的案件，减轻审查负担。待执法经验丰富之后，制定控制权变化的量化标准，泛化对控制关系的认定，不断向美国模式靠拢。鉴于我国互联网经济与传统实体经济存在较大差异，控制权变动的量化标准不宜统一，因此反垄断执法可针对互联网平台企业合并制定专门的交易规模标准。
（二）交易影响力标准的确定
并非所有经营者集中都需要进行申报，作为以效率置换公平的制度，应当设置一定门槛，即只有达到一定条件，才意味着该次集中对市场竞争可能造成垄断危害。与控制模式不同，各国反垄断法均规定了集中交易的影响力规模标准，符合该标准的交易必须进行事前申报。我国《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条以营业额为联结点做出了规定 。
学界对世界各国的交易影响力标准多有研究。从联结点角度来看，世界各国主要规定了销售额（营业额） 、总资产 、市场份额（市场占有率） 三种标准。对互联网企业而言，总资产是难以评估的，因为科研技术、用户价值等很难用金钱衡量。传统行业中，总资产比销售额或营业额更容易计算评估，但对互联网企业而言，不仅总资产在“质”上难以评估，在“量”上也时常处于变动状态。此外，大额的总资产并不能当然表明企业的竞争实力雄厚，资产规模较小的企业往往通过技术创新超越资产规模较大的企业。并且，互联网企业往往采取跨行业经营的企业集团形式，资产规模巨大难以真实反映该企业在互联网行业的竞争实力，计算资产规模也存在资产剥离的难题。以总资产作为标准联结点，往往不能衡量集中交易对市场竞争的影响，即便两个资产规模较大的企业进行合并，也未必会对市场竞争产生垄断效果。
营业额（销售额）是目前包括我国在内的大多数国家所采取的标准，其较之资产额而言，更能反映经营者集中对市场竞争的影响。然而，在对互联网企业的审查过程中，营业额的披露与计算面临着不小障碍。非上市互联网企业没有义务公开自己的财务数据，且与实体经济收入计算有章可循不同，互联网企业可以通过巧妙地更改营业额的方式，实现规避申报的目的。具体到类似滴滴、优步等平台企业合并，这类企业营业额范围的确定本身就存在较大争议，即司机等平台卖方使用者的收入是否计入平台企业的营业额。该争议实际上反映了立法原意解释与现实需求之间的矛盾。目前我国适用的经营者集中申报标准制定于2008年，其主要规制对象为实体经济企业，营业额即开展经营活动所取得的收入总和，也就是所谓的“流水额”。企业若以销售货物为主，则营业额为其销售额，此为立法者原意。而如果继续遵循原意解释，那么平台企业营业额必需扣除平台使用者，即服务提供者的收入。如此认定营业额范围将造成了申报标准过高，绝大多数互联网企业合并不需要进行申报的尴尬境地。反之，如果将平台使用者的收入也计入营业额，那么申报标准则明显过低，几乎所有的互联网平台企业的合并行为都必须申报。可见，目前的申报标准难以适用于互联网平台企业。若制定互联网平台企业合并新规，那么不可不必纠结于营业额的计算，只要一视同仁的对待所有互联网平台企业即可。因此，根本问题在于已有规范无法适用于互联网领域，而非具体案件中难以认定营业额范围。另外，学界对于营业额来源主体的认定问题，也存在疑惑。具体到滴滴与优步中国的合并行为，在表面上看仅涉及国内两家企业，但实际上双方达成战略协议后，优步全球将持有滴滴出行5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，而优步中国的其他中国股东仅获得2.3%的经济收益。因此，优步全球作为优步中国的控股公司，理应依据《关于经营者集中申报的指导意见》第6条的规定算入共同体规模中。最后，互联网企业不盈利不能作为申报豁免的理由。以不盈利作为申报豁免理由的做法，企图混淆“盈利”与“取得营业收入”的区别，并掩盖事前申报制度的主要目的。事前申报制度的目的在于确定企业实力和企业集中对市场竞争的影响，而企业是否盈利并不影响前述判断。互联网企业的财务状况完全可能出现营业收入很高，同时成本、支出巨大的情况，企业不盈利甚至亏损都属经济活动中的正常现象。因此，不盈利的企业完全有可能具备强大的市场竞争力，相关企业的合并即有可能造成不良的单边效应。
以市场份额作为判断标准的做法并不多见。大多数国家未采用此种标准的主要原因在于，市场份额不经深入细致的市场调查与经济分析很难得出，而作为起到过滤功能的申报标准无需采用如此复杂的数据标准。但在互联网领域，市场份额却不失为一种好的标准。首先，市场份额或用户规模对互联网平台企业的重要性要远超传统经济。因此，市场占有率等指标是每一个互联网平台企业必须分析得出的指标。其次，营业额信息存在较强的偏在性，而市场份额却更加公开，难以造假。在当前大数据的时代背景下，市场份额的获得已不是难事 ，商谈机制的完善确保了执法部门是可以获得市场份额数据的。最后，市场份额与当地市场竞争状况、准入条件、相关企业竞争实力的关联最为紧密，市场份额较高的经营者集中极可能具备垄断效果。因此，对互联网领域而言，市场份额指标相对其他指标具备明显的优越性。但市场份额的计算需要注意相关市场的界定问题，企业披露的市场份额可能与经营者集中审查所需要的市场份额不一致，其主要原因在于，企业出于阶段性战略考虑而界定的相关市场往往与依据反垄断经济分析方法（如假定垄断者测试）界定的相关市场存在差别。此外，企业尚有为了规避申报，而扩大相关市场范围、缩小自身市场份额的可能性存在。因此，对企业提供的市场份额数据，执法机关要注意该份额产生的背景条件，科学合理地予以变通适用。具体到滴滴优步合并案，由于互联网出行市场具备地域性、时间性、技术创新性的特点，并且依据假定垄断者测试的方法，实施一定幅度（5%—10%）的非暂时性涨价并不能导致消费者转移消费至其他出行工具，因此互联网出行市场即为该案件涉及的相关市场。此处相关市场的界定不能与以下两个事实相混淆。其一，互联网出行对传统出租车行业造成了重大的威胁和挑战，新兴行业取代传统行业不能成为两个市场具有需求替代性的证据。其二，消费者由网约车转向其他交通工具的成本低廉，但转换成本低廉只不过说明市场上满足消费者实现位移的工具较多，消费者不必仅依靠于一种产品。就如同会议记录时，电脑和纸质本都具有记录功能，电脑出现障碍时，记录着可以轻松换为本子进行记录，但两者绝不在同一市场。
对市场份额标准的利用，又可分为两种主要的做法：单一适用市场份额和并行适用市场份额与销售额。鉴于目前互联网企业销售额的计算存在诸多困难，可先单独适用市场份额指标。而市场份额数量标准的确定是目前最为棘手的难题，需要依据大量的实践经验。目前我国尚没有成功的互联网平台并购审查案例，因此数额标准的确定恐怕仅能依靠立法经验。立法中可规定参与集中的平台企业市场份额之和达到1/2，或至少有一个参与集中的平台企业市场份额达1/3的经营者集中必须申报。目前，我国互联网服务行业市场集中度不断提高，且该市场关涉着数以亿计的消费者利益，所以，对整体市场份额之和的数额要求不宜过高，1/2是较好的选择。而对单个平台经营者而言，拥有1/3的市场份额则意味着其具备一定的市场影响力，且较容易通过进一步合并实现超过1/2的整体份额。因此，单个参与集中的经营者份额在合并前达1/3的也需事前申报。
（三）关于商务部依职权主动调查的问题
目前，针对经营者集中事前申报标准难以适用于互联网平台收购的问题，存在一种救济措施，即《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定的商务部依职权主动调查。该规定成为了目前申报标准不合理背景下的“兜底条款”。不可否认的是，仅依靠企业主动申报将出现企业规避申报的后果。在将市场份额作为申报标准的情况下，许多企业会通过扩大相关市场认定、隐瞒真实份额的方式规避集中审查。商务部应当发挥商谈机制和举报揭发机制的作用，筛除不需要申报的案件，积极通知、敦促适格企业履行申报义务。但商务部依职权进行主动调查时，应当保持审慎态度，除非有充足证据证明该合并具有或可能具有排除、限制竞争效果，否则不能进行调查干预。前述事实证据商务部应当进行披露，保障相关经营者的知情权。由于企业合并行为并不符合事前申报标准，因此企业合并不应因执法部门的主动调查而中止，除非执法部门依据相应标准判定该合并存在垄断单边效应，此时商务部应及时作出决定书并通知经营者。判断过程中除考虑现行法规定因素外，需着重考察互联网平台企业集中的特殊标准。
四、互联网平台企业合并的反垄断审查标准
在明确了互联网平台企业集中事前申报条件的前提下，依照什么样的标准对依法申报的案件进行审查成为必须要解决的难题。反垄断审查标准由相应的反垄断目标或其维护的法益内容直接决定。受新古典经济学的影响，现代反垄断法的首要目标是提高经济效益。在现代反垄断法最发达的美国，反垄断法的首要目标是维护社会福利，特别是消费者福利的最大化。虽然饱受质疑，但美国大多数法院仍然捍卫了经济效益至上的法律目标。 在大陆法系国家，反垄断法维护的法益被界定为社会公共利益，其内容为竞争秩序和竞争效率，体现于消费者、购买者、竞争者的利益最大化。 社会公共利益与经济效益则形成对立统一关系：一方面，对经济效益的违反最终表现为对个体利益、不特定主体或集体利益的损害，经济效益的提升则有助于社会公共利益的最大化；另一方面，经济效益的优化在一定时空范围内与公共利益的实现相互冲突，这一点在互联网领域尤为明显，互联网平台企业效益的提升很可能意味着对社会公众利益的侵犯。因此，对互联网经济行为进行利弊权衡十分必要。互联网平台企业合并在促进技术创新、提高经济效益等方面发挥着重要作用，但其也有破坏竞争秩序，损害消费者、竞争者利益之嫌。结合互联网平台企业和相关市场特征，设置合理的反垄断审查标准是申报标准确定后的重要任务。
（一）是否有利于技术创新
除扩大用户规模外，实现技术创新是互联网平台企业合并的又一重要动机。互联网竞争十分激烈，免费策略或大量补贴使得互联网企业需要大量的资金才能在市场竞争中赢得主动。这意味着技术优势不仅在竞争和兼并的过程中发挥着重要作用，更在市场优势地位的保持中有着举足轻重的意义。稍有不慎，领头企业就会被原本弱势而努力进行技术创新的弱势企业所取代。此外，互联网技术的易模仿性、互联网竞争的跨界性使得互联网平台企业必须时刻进行技术创新。互联网平台合并可在技术创新领域发挥重要作用，通过整合技术优势、分享数据资源，往往可以实现明显的技术创新。同时，企业合并也可能阻碍技术创新。美国《知识产权许可反托拉斯指南》表明，执法部门会考虑合并是否反倒会鼓励合并后的企业将其创新努力降到低于合并前的一般水平，从而减少创新竞争。就创新的减少而言，可以体现为合并削弱了合并后的企业对一项已经开展的产品开发继续进行的动机。 综上，是否有利于技术创新应当成为我国互联网平台企业合并审查中的重要标准。
判断互联网平台企业合并是否有助于技术，创新除考察行业技术现状和合并前后技术及效益变化外，应当重点关注行业内部技术竞争状况。若互联网平台企业合并使得该行业内部的关键技术被一家或少数几家企业垄断，则其很可能制定相关的技术壁垒或强行推广某种技术标准，那么该合并很可能阻碍该市场技术竞争和技术进步。 若相关合并可激化合并后企业与其他企业间的技术竞争，则该合并将有助于技术进步和经济效益的提高。以2011年微软、雅虎并购案为例，两大公司的合并减少了搜索引擎业务经营商的数量，一定程度上降低了日常经营中的竞争程度 ，可能造成合并后的垄断单边效应。但该合并有助于合并后企业与该市场第一巨头谷歌进行技术竞争 ，因此联邦司法部批准了该项合并。由此可见，市场结构和产业集中度等因素在反垄断审查中逐渐让步于技术进步和经济效益等因素。
（二）是否造成市场准入壁垒
经营者集中是否会造成市场准入壁垒是另一个需要考察的重要因素。除上述技术标准壁垒外，市场壁垒分析还需要考察合并后企业的实际运营状况。“平台企业虽然具备一定的天然垄断性，但这并不意味着其运营过程中任何因素都需要被垄断” ，企业的合并并不意味着品牌、运营模式、生产流水线等经营因素的单一化。企业合并后，原本多样化的生产经营模式可以保持不变，这样不仅有利于激励企业内部提升效率、实现技术创新以及优化竞争条件，更有助于防止不正当的行业统一标准出现。
此外，是否形成行业准入壁垒需要考察数据宿主的多少与用户粘性。目前，互联网平台以免费注册加服务补贴的方式吸引用户，以网约车、外卖等平台为例，大量用户对价格变动十分敏感，往往同一时间段内使用多个互联网平台的服务。数据多宿主的特点使得新进入市场的经营者也可以较低的成本获得用户信息。多宿主的数据市场中，企业合并可以采取宽松的态度。若相关平台企业用户粘性较强，不仅可以牢牢锁定老用户，对新用户的吸引力也明显强于其他企业，此类企业的合并更容易造成市场壁垒，妨碍其他经营者进入相关市场。
最后，互联网平台企业是否可以较为自由地进入某一市场展开竞争，除考察相关业务的经营条件和企业自身条件以外，还应当考察国家对某一行业市场准入的监管现状和法规政策。若某一行业市场准入监管相对宽松，那么该行业已有企业间的合并则较容易获得批准。以专车市场为例，最新出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》兼顾了互联网经营平台的准入监管与私家车（专车）的准入监管，尽管行政干预色彩依然浓重。例如注册地以外的申请问题，车辆资质和司机资格必须在车辆服务区进行行政审批，获得相关证书后才可载客。既然注册地以外开展经营的核心条件必须进行行政审批，那么就不必强制市场主体在经营资格上于注册地以外的服务地进行再次申请。首次注册获得批准的互联网企业在资金充足、技术先进的情况下一般具备多地经营的能力，只需对不同地域的车辆资质和司机资格进行严格的监管即可。该办法要求经营者在服务地具备一定的场所、机构，徒增了极大的经营成本和监管成本；审批过程需要20甚至30日的等待期，与互联网经济的时效性相违背，徒增了时间成本。再如，私家车的市场准入（车辆资质和司机资格）由出租车行业监管部门确定并颁发执照 ，该规定在实务中很可能异化为新一轮的数量管制。在此背景下专车市场准入不具备较强的可能性、充分性与及时性。通过历史考察，经过过去五年的专车市场竞争，我国专车市场主要经营者仅有神州、易道与滴滴三者，这在一定程度上印证了我国网约车市场不具备较强的准入性。因此，滴滴与优步中国合并审查需要考虑该行业较弱的市场准入性，已做出更加准确的判断。
（三）是否有利于消费者利益最大化
尽管各国反垄断法立法宗旨中有关法益表述各有不同，但消费者利益的维护都处在立法宗旨中的重要位置。美国芝加哥学派更将消费者利益作为衡量反垄断社会福利的关键甚至唯一标准。在互联网平台企业合并审查中也应将消费者利益维护作为重要标准。在激烈的市场竞争下，平台企业基于自身的独特性，一般采取非中立价格策略扩大用户数量，对所有或特定类别消费者提供免费或廉价服务。平台企业的合并很可能使新企业获得较强的市场影响力或支配力，使其放弃原有的免费策略，使原有的消费者利益受到一定影响。对价格策略的转变和涨价行为，有两种判断标准。第一种标准，企业涨价必须有充分的理由，否则不能实施价格策略的变动或涨价行为。此标准遵循了交易一方获利绝不同时造成交易相对方受损的标准，因此可称之为帕累托标准。第二种标准认为，如果合并带来的技术进步和服务质量提升可以弥补价格上涨带来的损失，则合并有利于消费者利益的提升。这种标准着眼于整体效益的提高，因此可称之为卡尔多-希克斯标准。第一种标准洞察到互联网经济与传统经济在滥用市场支配地位的价格行为方面的不同，传统经济需要不合理的高价或掠夺性定价才构成滥用市场支配地位，而互联网企业用户数量巨大，单个用户的微小涨价即可带来巨大的利益，进而构成滥用市场支配地位，妨害市场竞争，长远来看对消费者整体利益的损害远大于单个消费者支付的涨价数额。并且，在出行领域，我国消费者尚不具备强大的议价能力，无法形成抵消性的买方力量对抗涨价行为。此外，互联网平台企业大多进行跨界竞争，某一市场的支配地位可以很快传导至其他市场，若不对企业涨价行为保持高度警惕，则容易造成巨大的经济效益损失。第二种标准看到企业涨价可能具备一定合理性，但其对价格变动行为过分宽容。况且技术进步和服务质量的提升很难用具体数额衡量，证明涨价达到何种幅度才构成垄断高价无疑也十分困难，因此该标准给反垄断审查造成了障碍。有观点认为第一种标准并不符合市场经济的供求规律：合并后的企业市场占有率上涨，用户规模亦迅速增加，价格跟随需求上升是市场经济的“天理”，因而过分限制互联网企业涨价的行为不具备合理性。该观点的错误在于没有认识到互联网企业合并导致的用户增多并非基于市场机制的作用 ，而是基于其正反馈的属性，抢夺市场优势地位的结果。合并后的涨价行为尽管在外观上符合市场规律，实则极可能是一种滥用市场优势地位或支配地位的行为。因此，对互联网平台的涨价行为应当严格限制，采用第一种标准。目前，在滴滴与优步达成战略意向后，不少消费者已经感受到出行价格较之前有比较明显的提升。商务部应当积极进行市场调查并与当事人进行约谈，对没有充分理由的涨价行为应当责令限期改正，并处一定的罚款。
另外，互联网平台企业合并审查应当兼顾消费者隐私的保护。互联网竞争过程中对消费者隐私的保护并未引起我国学界的注意，而美国反垄断的执法与司法则在此问题上多有争论。从1890年开始，联邦贸易委员会逐步重视消费者隐私的保护。1970年的公平信用报告法（Fair Credit Reporting Act）注重平衡消费者信息的商业利用与消费者隐私的保护。 有学者认为应当认识到消费者隐私在商业竞争中的作用及竞争法在消费者隐私保护方面的重要意义，主张加强政府监管，整合竞争法与消费者权益保护法在消费者隐私保护中的相关制度。 新世纪以来，联邦贸易委员会不断加强反垄断过程中的消费者隐私保护，将消费者隐私作为审查互联网企业合并的重要标准，重点考察企业合并是否削弱了企业在消费者隐私保护方面的动机。 该委员会认为如果消费者隐私的滥用将使企业获得或巩固市场支配地位，则该企业应当承担相应的反垄断责任。 甚至有更为激进的观点认为，若有证据表明已经拥有大量消费者信息的企业合并可能在将来侵害消费者隐私，那么此类合并也不应被批准。然而，美国司法系统则从1911年的美国标准石油公司案中就确立了“反垄断案件只能审查与竞争条件相关的事实”这一标准为由，认定反垄断法过度保护消费者隐私是对谢尔曼法精神的违背。 但美国实务界的争论足以让国内学者引起重视。大数据的广泛应用，使得互联网企业合并过程中，大批量的消费者隐私在未经许可的前提下被整体出售、非法共享和跨行业跨市场滥用。有证据证明在合并过程中确有损害消费者隐私的行为的，相关主体可采取罚款、责令停止行为、修正违法经营模式等责任形式对其进行制裁。
（四）是否存在垄断协同效应和单边效应
不论是传统企业还是互联网等新兴行业，企业合并后可能造成的协同效应与单边效应是经营者集中审查的重要因素。对企业合并而言，协同效应发生的可能性依然存在。首先，原有企业虽然合并，但生产线和品牌可能继续保留，相关市场仍然属于差异性市场。以滴滴、优步的合并为例，虽然优步中国与滴滴已经合并，但优步在我国的经营仍然一定程度上受到优步全球的影响。在原有品牌继续保持的情况下，双方很可能采取协同行为实现反垄断共谋。其次，合并后的企业很可能与相关市场，甚至相邻市场的其他经营者达成共谋。
企业合并更容易造成垄断单边效应。当两家竞争性企业合并后，合并企业出于利润最大化的动机，在不与其他竞争对手协商的情况下，会把其产品价格提升到高于合并之前的价格水平，或者降低服务监管的水平，从而给消费者利益和市场竞争带来伤害，此为单边效应的首要含义。当合并企业产品价格水平上升后，市场上的其它竞争性企业可能也会各自独立做出提高它们产品价格的反应。这种非合并企业产品价格水平的上升，是合并所带来的间接效果，即单边效应的第二层含义。此外，单边效应并不仅限于合并后产品价格水平的上升，还包括合并在非价格领域可能带来的反竞争效应 。是否出现单边效应以及单边效应的强弱与市场准入的可能性、充分性密不可分 。由于技术创新因素、消费者利益因素已作为独立的判断标准出现，因此，在互联网平台企业合并审查中，单边效应与协同效应标准应重点关注对其他竞争者利益的损害，例如标准必要专利的滥用对竞争者的损害等，在此处作为兜底标准出现。
互联网企业合并审查应当遵循技术创新、潜在竞争、消费者利益、垄断效应四大标准。一方面，四大标准之间的相关联系密不可分。例如，技术创新因素可以影响市场准入与消费者利益，潜在竞争可以激发技术创新和消费者利益的提高。另一方面，在某些场合下，四个标准亦存在冲突。例如，企业合并可能在促进技术创新的同时，又在在一定程度上形成技术壁垒，阻碍其他经营者进入市场。技术创新是互联网企业乃至整个国民经济的灵魂，从长远角度来看，其必将实现社会整体经济效益的提升和公共利益的最大化。因此，在存在冲突的情况下，应当以消费者人身财产利益和技术创新标准为最优选择，并尽量克服技术滥用造成的单边效应与协同效应，形成良好的竞争环境。
五、结论
互联网平台企业合并案件多有发生，而现行事前申报规则和审查标准难以适用于该类案件。对事前申报而言，目前我国的通用标准并不重视控制认定，导致控制关系的认定宽严失控。控制认定理应发挥执法机关的能动作用，并不断结合实践经验，制定反应控制变化的交易规模标准，互联网控制标准的制定也应遵循此思路。对交易影响力标准而言，目前我国互联网领域宜选用市场份额作为标准联结点，并辅之以合适的数额要求。符合上诉标准的互联网平台企业合并应当进行申报。而进入审查阶段后，商务部应当结合技术创新、市场壁垒（潜在竞争）、消费者福利、其他垄断效应等因素进行审查，着重分析合并对技术创新和消费者利益等方面的影响。
依据本文所确定的事前申报标准，滴滴优步合并案应当进行主动申报。依法申报后，监管部门应当依照上述四大标准对该合并进行审查分析。目前来看，该合并并未带来明显的技术创新，近几年来出现的涨价与人身伤害类案件充分表明，该合并未能实现消费者利益的最大化。有理由认为，滴滴与优步中国本不应当走向合并的最终结局。
